A vueltas con la (Famosa) expresión manuscrita

A VUELTAS CON LA (FAMOSA) EXPRESIÓN MANUSCRITA

La reciente sentencia 59/17 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Número Uno de Casas Ibáñez, de fecha de 15 de mayo de 2017 viene a declarar la nulidad de una cláusula suelo pese a existir expresión manuscrita por no superar el control de comprensibilidad real, bajo el argumento de que la incorporación de la citada expresión manuscrita no garantiza la comprensibilidad real de la cláusula suelo que es declarada nula. En la citada sentencia sigue el razonamiento habitual para declarar la nulidad de una cláusula suelo, ya que no siendo transparente ha sido incorporada al clausulado del contrato en contra de las exigencias de la buena fe. La peculiaridad del supuesto es que a pesar de que se incorpora la expresión manuscrita prevista en la Ley, se da por probado que se ha entregado al prestatario «preredactada», y que ello no garantiza la comprensibilidad real de la cláusula suelo, que es declarada nula.

El artículo 6 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social bajo la rúbrica «Fortalecimiento de la protección del deudor hipotecario en la comercialización de los préstamos hipotecarios» dice lo siguiente:

 “1. En la contratación de préstamos hipotecarios a los que se refiere el apartado siguiente se exigirá que la escritura pública incluya, junto a la firma del cliente, una expresión manuscrita, en los términos que determine el Banco de España, por la que el prestatario manifieste que ha sido adecuadamente advertido de los posibles riesgos derivados del contrato.           

2. Los contratos que requerirán la citada expresión manuscrita serán aquellos que se suscriban con un prestatario, persona física, en los que la hipoteca recaiga sobre una vivienda o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o edificios construidos o por construir, en los que concurra alguna de las siguientes circunstancias:
3. a) que se estipulen limitaciones a la variabilidad del tipo de interés, del tipo de las cláusulas suelo y techo, en los cuales el límite de variabilidad a la baja sea inferior al límite de variabilidad al alza;
4. b) que lleven asociada la contratación de un instrumento de cobertura del riesgo de tipo de interés, o bien;
5. c) que se concedan en una o varias divisas.”

El Banco de España hizo esa determinación en la denominada Guía de Acceso al Préstamo Hipotecario, concretamente en su anexo IX:

«ANEJO IX expresión manuscrita de advertencia de los riesgos del contrato (artículo 6 de la ley 1/2013).

Como capítulo aparte y cuestión a la que ya nos hemos referido en esta guía, del artículo 6 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, surge la obligación del notario de recabar del prestatario, en el momento de la escritura, una expresión manuscrita suya por la que manifiesta haber sido advertido de los riesgos derivados del contrato, si este incorpora cláusulas suelo y techo; si lleva asociada la contratación de instrumentos de cobertura del riesgo de tipos de interés, o si se concede en una o varias divisas.

A continuación transcribimos el texto determinado al respecto por el Banco de España conforme al mandato dictado por el precepto citado:

Soy conocedor de que mi préstamo hipotecario:

ii(i) establece limitaciones [indicar cuál/es: suelos y/o techos] a la variabilidad del tipo de interés;

i(ii) lleva asociada la contratación de un instrumento de cobertura del riesgo de tipo de interés [indicar cuál], y

(iii) está concedido en la/s siguiente/s divisa/s [indicar cuál/es]. Además, he sido advertido por la entidad prestamista y por el notario actuante, cada uno dentro de su ámbito de actuación, de los posibles riesgos del contrato y, en particular, de que:

1. a) el tipo de interés de mi préstamo, a pesar de ser variable, nunca se beneficiará de descensos del tipo de interés de referencia por debajo del [límite mínimo del tipo de interés variable limitado];
2. b) las eventuales liquidaciones periódicas asociadas al instrumento de cobertura del préstamo pueden ser negativas, y
3. c) mi préstamo no se expresa en euros y, por lo tanto, el importe en euros que necesitaré para pagar cada cuota variará en función del tipo de cambio de [moneda del préstamo/euro».

Con posterioridad a la norma legal, la Dirección General de los Registros y del Notariado ha interpretado que la expresión manuscrita es necesaria en los préstamos hipotecarios a interés variable con cláusula límite de descenso a intereses negativos considerando que aun siendo correcto que tal estipulación no constituye propiamente una cláusula suelo», «lo cierto es que dicho artículo y sus concordantes no tienen como ámbito de aplicación las cláusulas suelo estrictamente consideradas sino todas aquellas, del tipo que sean, que limiten de alguna forma la variabilidad de los intereses, entre las cuales se encuadra la que es objeto de este expediente que excluye el devengo de intereses cuando los mismos puedan ser negativos.» O sea, la expresión manuscrita es exigible no sólo en las cláusulas suelo en sentido estricto, sino en todas las que de algún modo limiten la variabilidad del tipo de interés.

Asimismo la Dirección General ha considerado que la expresión manuscrita es igualmente exigible al hipotecante no deudor cuando es persona física y se trata de su vivienda habitual, aunque el prestatario sea una persona jurídica (cuando la ley habla exclusivamente de personas físicas), considerando «decisivo» el hecho que el hipotecante tenga una responsabilidad solidaria con el prestatario (circunstancia ésta que tampoco se entiende ya que el hipotecante no es fiador).

A la vista de todo lo anterior hay varias cosas que no entendemos:

– Que si la norma legal establece una predeterminada redacción de la expresión manuscrita por qué el Tribunal de instancia se manifiesta por la nulidad de la cláusula suelo.

– Que el texto de la ley es muy claro en la delimitación de los supuestos de exigencia de cláusula manuscrita (prestatarios personas físicas), y donde la ley es clara no se puede interpretar, pues convierte al intérprete en legislador, circunstancia ésta que está proliferando en exceso con lo que por muchas reformas legales que se hagan siempre estaremos con la espada de Damocles que el juzgador la reinterprete, aunque todo sea en interés del consumidor.

– Y que en última instancia partiendo del hecho de que todos los notarios hemos explicado las condiciones de los préstamos a todos nuestros clientes con una claridad similar, ahora resulta que nadie sabía lo que firmaba, que nadie entendía el concepto que le explicó el notario, que por debajo del «X por ciento», el tipo de interés de su hipoteca no se reduciría más, cualquiera que fuese el tipo general. Y los jueces en torno a ello han ido creando un cuerpo de jurisprudencia que lo que a mi juicio ha producido es un incremento de la inseguridad jurídica.

Probablemente la nueva Ley de Crédito Inmobiliario que se anuncia tampoco será la solución a todos los problemas que se han ido planteando en los últimos tiempos.